Ситуации, когда участник торгов вступает в антиконкурентное соглашение с заказчиком (организатором) торгов, чтобы обеспечить себе победу на торгах.

Предмет доказывания сговора с заказчиком (организатором) всегда включает в себя два обстоятельства: 1) факт соглашения; 2) наличие (или возможность) последствий.

Чтобы установить такое нарушение, антимонопольный орган исследует и оценивает действия организатора (заказчика) торгов. Типичные индикаторы: «заточка» конкурсной документации под определенного участника; проведение взаимосвязанных закупок в несколько этапов, когда победитель первой закупки выигрывает все последующие; создание препятствий для независимых участников; нарушение порядка определения победителя.

Пример из практики:

в известном деле о сговоре на «крабовых» аукционах, организатор утвердил в аукционной документации требования о наличии опыта вылова крабов за определенный период, которому соответствовали только компании, которым обеспечивалась победа (дело № А40-76067/2014, постановление АС Московского округа от 24.06.2015 № Ф05-6869/2015).

Пример из практики:

в одном из дел суды, соглашаясь с решением антимонопольного органа о наличии нарушения, отметили намеренное включение в техническое задание характеристик оборудования, которым соответствовал только один определенный участник закупки (дело № А40-252379/2018, постановление АС Московского округа от 07.07.2020 № Ф05-7047/2020).

Нарушение должно или может привести к негативным последствиям для конкуренции. Страдают от такого нарушения обычно иные независимые участники торгов, которым были созданы препятствия для участия и выигрыша. Недоказанность последствий для конкуренции исключает нарушение ст. 17 Закона 135-ФЗ (например, дело № А65-14290/2019, определение ВС от 18.05.2020 № 306-ЭС20-7232, дело № А28-2279/2018, постановление АС Волго-Вятского округа от 17.01.2019 № Ф01-6543/2018).

КОММЕНТАРИЙ ЭКСПЕРТА

Молчанов Артем Владимирович,
до 2022 года начальник Правового управления ФАС России

Соглашения организаторов и участников торгов — это отдельные виды соглашений, предусмотренные специальной нормой закона (п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона 135-ФЗ).

Важно знать основания для установления такого нарушения. Первым из них является само наличие соглашения. Относительно второго следует уточнить, что закон признает такие соглашения незаконными, если они могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников.

Эти обстоятельства подлежат доказыванию, но обращает внимание на себя, во-первых, альтернативность цели либо негативных последствий для конкуренции, а, во-вторых, равная опасность как реальных, так и потенциальных последствий.

Правильность классификации соглашений и понимание специального характера нормы п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона 135-ФЗ способны уберечь от ошибок в правоприменении, например, при решении вопроса о допустимости таких соглашений. Так, вертикальные соглашения могут быть признаны допустимыми по правилам ст. 12 Закона 135-ФЗ, а соглашения, запрещенные п. 1 ч. 1 ст. 17, — нет.

По общему правилу участникам сговора (картеля) вменяется п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона 135-ФЗ — ценовой сговор, который привел или мог привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Классическая схема такого ценового сговора — «таран»: участники, чьи заявки впоследствии заведомо будут отклонены, понижают цену на торгах настолько, что добросовестные участники теряют интерес. Однако при рассмотрении вторых частей заявок компании-«тараны» отклоняются в связи с несоответствием документации. В итоге выигрывает третий участник картеля (победу которого обеспечивали демпингующие компании), который заключает контракт с минимальным снижением.

КОММЕНТАРИЙ ЭКСПЕРТА

Молчанов Артем Владимирович,
до 2022 года начальник Правового управления ФАС России

Какие схемы наиболее часто используются в ценовых сговорах в последние годы?

Схема «таран» — одна из самых распространенных схем в ценовых сговорах. Ее суть заключается в создании видимости повышенной конкурентной борьбы на электронном аукционе посредством существенного снижения цены предложения одним или двумя участниками, которые не имеют реальной цели заключить договор по результатам аукциона. Такие участники изначально не могут претендовать на заключение договора (находятся в реестре недобросовестных поставщиков, не имеют соответствующих лицензий или разрешений) либо намеренно изымают часть документов из заявки, исключая возможность признания их победителями торгов. Цель такого снижения — исключить конкурентную борьбу со стороны других добросовестных участников и отказаться от внесения ценовых предложений (дело № А62-5045/2016, постановление Арбитражного суда Центрального округа от 03.04.2017).

Антимонопольный орган обычно выявляет ценовой картель по косвенным признакам, исследуя, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии, выгодной этим участникам. При этом антимонопольному органу необходимо доказать причинно-следственную связь между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах (п. 24 Постановления Пленума ВС РФ от 04.03.2021 № 2).

КОММЕНТАРИЙ ЭКСПЕРТА

Новиков Вадим Витальевич,
антимонопольный экономист, ст. н. с. РАНХиГС при Президенте РФ,
член экспертного совета при Правительстве РФ
www.antitrusteconomist.ru

В деле, где есть лишь косвенные доказательства сговора, анализ последствий просто обязан оказаться в центре внимания. Ведь если ФАС не смогла зафиксировать сам момент заключения соглашения и его предмет, о наличии соглашения могут сказать последующие за предполагаемым моментом события, которые обобщенно и есть «последствия».

КОММЕНТАРИЙ ЭКСПЕРТА

Молчанов Артем Владимирович,
до 2022 года начальник Правового управления ФАС России

Какие подходы ФАС использует в доказывании картелей на торгах?

Основные подходы обобщены антимонопольным органом в Разъяснении № 3 Президиума ФАС России «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах». Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и по совокупности косвенных.

Пленум ВС РФ в п. 21 Постановления от 04.03.2021 № 2 также указывает, что наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Для доказывания основные выводы в п. 22 Постановления: во-первых, ограничение конкуренции картелем в силу закона предполагается, во-вторых, при установлении наличия картельного соглашения подлежит доказыванию то, что достигнутые между участниками картеля договоренности имеют целью последствия, определенные в пунктах ч. 1 ст. 11 Закона 135-ФЗ (например, для п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона 135-ФЗ предмет — это договоренность о поддержании, повышении или понижении цены на торгах).

Если цель совместного участия сторон в торгах состоит только в признании закупки состоявшейся, такие действия не могут быть квалифицированы по п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона 135-ФЗ (п. 24 Постановления Пленума ВС РФ от 04.03.2021 № 2, дело № А19-12333/2019, определение ВС РФ от 10.08.2020 № 302-ЭС20-10356). Если конкурентами было достигнуто соглашение по разделу рынка (распределены торги для участия в них по определенному критерию), не связанное с поддержанием цен на торгах, то такой сговор квалифицируется по п. 3 ч. 1 ст. 11 Закона 135-ФЗ (п. 24 Постановления Пленума ВС РФ от 04.03.2021 № 2).

Особенности подхода к доказыванию соглашений на торгах

Отсутствуют формальные требования к доказательствам

Суд не исключит из числа доказательств по делу какие-либо документы, представленные антимонопольным органом, только по формальным основаниям. В Постановлении Президиума ВАС РФ от 12.11.2013 по делу № А47-7950/2011 задан вектор избегать формального подхода к оценке доказательств, уделяя больше внимания их сущности и содержанию.

Как правило, наличие сговора устанавливается совокупностью косвенных доказательств

«…для констатации антиконкурентного соглашения необходимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства. По итогам доказывания совокупность косвенных признаков соглашения и (или) согласованных действий (при отсутствии доказательств обратного) может сыграть решающую роль».

(постановление АС Северо-Западного округа от 23.04.2015 по делу № А42-2564/2014)

«Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании всестороннего изучения и оценки всех обстоятельств дела, а также всей совокупности доказательств, в том числе фактов встреч конкурентов, переписки, результатов проверок, анализа поведения обществ в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности».

(постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.04.2013 № 09АП-4664/2013 по делу №А40-94793/2012)

Преобладающая позиция состоит в том, что, если наличие сговора доказывается только косвенными доказательствами, они должны быть непротиворечивыми, а их количество и «весомость» — достаточными.

«В случае если доказывается такое существенное нарушение как картель, объем косвенных доказательств должен быть настолько исчерпывающим, насколько это необходимо для того, чтобы исключить любые сомнения в невиновности лица и в том, что вменяемое нарушение не могло иметь места»

(постановление АС Поволжского округа от 26.06.2020 № Ф06-62305/2020 по делу № А55-21076/2019)

Низкая роль экономических доказательств

Чаще всего судьи не рассматривают экономическую составляющую, доверяя в этом аспекте антимонопольному органу. Но в практике арбитражных судов встречаются примеры, когда суды при принятии решения руководствуются экономическими заключениями специалистов (постановление АС Московского округа от 20.10.2015 № Ф05-11070/2014 по делу № А40-97512/13-130-921).

Набор доказательств, необходимый для установления признаков сговора на торгах, зависит от обстоятельств конкретного дела

«Достаточность доказательств в каждом случае определяется на основании оценки всей совокупности фактов, в том числе исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества»

(постановление АС Западно-Сибирского округа от 01.11.2017 по делу №А70-388/2017)

Несмотря на наличие Разъяснений ФАС № 3 и большого количества правоприменительной практики, единообразного подхода к доказыванию сговоров на торгах (стандарта доказывания) до сих пор не выработано.

КОММЕНТАРИЙ ЭКСПЕРТА

Молчанов Артем Владимирович,
до 2022 года начальник Правового управления ФАС России

Нельзя говорить о каком-то шаблонном «стандарте доказывания» или принципе «вне разумных сомнений». Каждое антимонопольное дело требует достаточной совокупности доказательств, которые будут убедительны для суда и соответствовать всем принципам доказывания.

КОММЕНТАРИЙ ЭКСПЕРТА

Лисин Аркадий Владимирович,
руководитель направления регуляторных рисков Службы контроля за соблюдением правил СУЭК

Необходимость в стандарте доказывания для дел о нарушении антимонопольного законодательства назрела давно. На фоне достаточно определенных формализованных правил получения и оценки доказательств в уголовных, административных, налоговых делах неоправданным выглядит отсутствие таковых в делах о нарушении антимонопольного законодательства. Норм ст. 45.1 и 49 Закона 135-ФЗ явно недостаточно: они не содержат никаких правил о допустимости и относимости доказательств, об их оценке (по аналогии со ст. 67, 68, 71 АПК. Процедура получения доказательств (особенно за рамками проведения проверок) не формализована никакими процессуальными нормами. При этом полномочия антимонопольного органа по получению доказательств, предусмотренные ст. 25, ч. 3 ст. 25.3 и ст. 25.4 Закона 135-ФЗ, практически безграничны. В этом смысле «стандарт доказывания» не только явился бы процессуальной гарантией прав хозяйствующих субъектов (как «слабой» стороны в антимонопольном процессе), но и существенно повысил бы профессиональный уровень самого антимонопольного процесса и требования к качеству доказательств, усилил значение требующих специальных знаний доказательств — экономических исследований, экспертиз и т.п.)

Вопрос квалификации крайне важен в таких делах, так как квалификация серьезно влияет на размер ответственности.

По общему правилу сговор организатора (заказчика) торгов и участника квалифицируется по п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона 135-ФЗ.

КОММЕНТАРИЙ ЭКСПЕРТА

Капул Юрий Аркадьевич,
заместитель начальника отдела административных споров и исполнительного производства департамента судебной практики ПАО «Транснефть»

Вопрос квалификации важен не только для конкурентных закупок. Нередко договор, заключенный по итогам закупки у единственного поставщика, либо дополнительное соглашение к ранее заключенному договору квалифицируется в качестве иного вертикального антиконкурентного соглашения (ч. 4 ст. 11 Закона 135-ФЗ) (см. постановление АС Поволжского округа от 09.07.2019 по делу № А65-24864/2018, п. 7 Обзора практики применения антимонопольного законодательства коллегиальными органами ФАС России (за период с 01.07.2018 по 01.07.2019)).

Представляется все же, что сам по себе выбор неконкурентной формы закупки даже в ситуации, когда для этого не было формальных оснований, еще не свидетельствует об осознанном заключении вертикального антиконкурентного соглашения.

Если в сговоре был орган власти, к примеру, передавший подготовку техзадания одному из участников будущих торгов, участникам может быть вменена ст. 16 Закона 135-ФЗ (соглашение с органом власти, которое привело к негативным последствиям для конкуренции). Ст. 16 и 17 Закона 135-ФЗ содержат похожие запреты. ФАС дал разъяснения, что к соглашениям на торгах применяется именно ст. 17 Закона 135-ФЗ в качестве специальной нормы, а не ст. 11 и 16 Закона 135-ФЗ (п. 10 письма ФАС России от 24.12.2015 № ИА/74666/15).

Однако, если есть отдельные сговоры, которые не охватываются единым умыслом, возможна квалификация сразу по нескольким составам. Например, если помимо сговора с заказчиком (организатором) установлен и сговор между участниками торгов (в том числе потенциальными) антимонопольный орган может дополнительно вменить этим участникам и ч. 1 ст. 11 Закона 135-ФЗ, так как составы по ст. 11 и 17 Закона 135-ФЗ не являются взаимоисключающими и их можно вменить совместно (Приказ ФАС России от 08.08.2019 № 1073/19 «Об утверждении методических рекомендаций»).

Пример из практики:

В 2015–2017 годах заказчики (госорганы и учреждения) провели 16 открытых электронных аукционов на поставку мебели. Аукционы проходили по одному сценарию: на него заявлялись две компании из восьми и другие участники. Все заявки сторонних участников отклонялись по формальным основаниям. Победителями становились одни и те же компании со снижением начальной максимальной цены контракта не более чем на 2%, которые подавали заявки с одних IP-адресов. При этом аукционная документация готовилась совместно с участниками картеля. Антимонопольный орган вменил два нарушения: картель с поддержанием цены (п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона 135-ФЗ) и антиконкурентное соглашение с органом власти (ст. 16 Закона 135-ФЗ) (дело № А40-144066/2018, определение ВС РФ от 31.10.2019 № 305-ЭС19-20146).

КОММЕНТАРИЙ ЭКСПЕРТА

Молчанов Артем Владимирович,
до 2022 года начальник Правового управления ФАС России

Как соотносятся ст. 17 и 16 Закона 135-ФЗ в практике применения антимонопольными органами в отношении торгов?

Ответ на этот вопрос будет зависеть от всех условий фабулы дела. Суть заключается в том, какое в действительности соглашение имеет место, или, может быть, это не одно, а несколько соглашений. На практике ст. 17 в части соглашений между заказчиками и участниками применяется специальная норма (специальный субъектный состав). Но надо иметь в виду, что реализация антиконкурентного поведения может быть опосредована несколькими уровнями соглашений, например, сначала соглашение органа власти с участником рынка о создании преимуществ, а потом его реализация, в частности, путем соглашения заказчика, подконтрольного такому органу власти, с участником (тем самым участником рынка, которому создаются преимущества).

КОММЕНТАРИЙ ЭКСПЕРТА

Новиков Вадим Витальевич,
антимонопольный экономист, ст. н. с. РАНХиГС при Президенте РФ,
член экспертного совета при Правительстве РФ
www.antitrusteconomist.ru

Острота проблемы разграничения ст. ч. 1. ст. 11, 16 и п. 1. ч. 1 ст. 17 Закона 135-ФЗ связана с тем, что в решениях антимонопольного органа, как правило, не раскрывается существо соглашения, квалифицированного как антиконкурентное.

По общему правилу ч. 1. ст. 11 и п. 1. ч. 1 ст. 17 Закона 135-ФЗ предполагают несовместимые версии событий в зависимости от того, кто является пострадавшей стороной. В первом случае это организатор торгов, в ущерб интересам которого сговорились участники, во втором — часть участников торгов, которых организатор лишил возможности участия и выигрыша.

Убежден, что детализация предмета вменяемых соглашений приведет к выбору только одного состава из нескольких гипотетически применимых в подавляющем большинстве случаев. В немногих оставшихся мы действительно встретим ситуацию, когда участник рынка использует для обеспечения победы оба механизма — и договоренность с организатором торгов, и договоренность с другими участниками рынка (когда договоренность с организатором ощущается недостаточной для победы), причем договоренность именно ограничить конкуренцию, а не «иное соглашение» вроде «имитации конкуренции» (что соответствовало бы уже ч. 4. ст. 11 Закона 135-ФЗ как в деле «Уральских радиостанций» № А40-206175/16-122-1795).

Прямые доказательства прямо свидетельствуют о соглашении: договоры, протоколы совещаний (собраний).

Переписка участников соглашения,

в том числе в электронном виде, также может быть прямым доказательством соглашения (Разъяснения Президиума ФАС № 3).

Переписка прямо подтверждает антиконкурентное соглашение, только если она:

1. прямо закрепляет антиконкурентный сговор, а не является обычным обменом письмами в рамках хозяйственной деятельности (постановление АС Поволжского округа от 23.03.2012 по делу № А12-6375/2011);
2. имеет двусторонний характер, то есть подтверждает договоренность как с одной, так и с другой стороны переписки (постановление АС Московского округа от 15.10.2012 по делу №А40-73033/2011);
3. исходит от лиц, которые имеют организационные возможности для реализации таких соглашений (постановление 9-го ААС от 06.09.2017 по делу № А40-192883/16, решение АС Рязанской области от 19.01.2021 по делу № А54-8313/2020).

Если эти условия не выполняются, переписка может быть принята как косвенное доказательство.

Добровольное признание одного из участников сговора

— важное обстоятельство в антимонопольном деле. Но оно будет иметь доказательственное значение только наряду с другими доказательствами, подтверждающими сговор, которые представил этот участник (постановление АС Поволжского округа от 28.01.2013 по делу № А12-6375/2011, постановление 17-го ААС от 10.03.2011 по делу № А50-38402/2009).

Косвенные доказательства подтверждают не сам сговор, а другие факты, которые находятся в причинно-следственной связи с фактом сговора. Одного косвенного доказательства недостаточно для подтверждения нарушения. Косвенные доказательства оцениваются в совокупности и во взаимосвязи (п. 9 «Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере», утвержденного Президиумом ВС РФ 16.03.2016).

Поведение хозяйствующих субъектов

может косвенно свидетельствовать об антиконкурентном сговоре (абз. 1 п. 21 Постановления Пленума ВС РФ от 04.03.2021 № 2). ВС предлагает оценивать наличие картеля, исследуя вопрос, имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии, в результате которой они извлекут выгоду (п. 24 того же документа).

КОММЕНТАРИЙ ЭКСПЕРТА

Молчанов Артем Владимирович,
до 2022 года начальник Правового управления ФАС России

Должен ли антимонопольный орган устанавливать факт получения участниками ограничивающего конкуренцию соглашения экономической выгоды? Эта идея последовательно проводится судами вышестоящих инстанций (абз. 1 п. 21 Постановления Пленума ВС РФ от 04.03.2021 № 2, определение ВАС РФ от 22.07.2014 № ВАС-8816/14).

Установление факта получения участниками ограничивающего конкуренцию соглашения экономической выгоды не входит в предмет доказывания антиконкурентных соглашений. Действительно, такая дискуссия ведется и эти вопросы обсуждались в рабочей группе при подготовке проекта Постановления Пленума ВС РФ № 2, но в итоговой версии, которая была рассмотрена и утверждена Пленумом ВС РФ, подходы о необходимости доказывания экономических выгод участников антиконкурентного соглашения не нашли отражения.

Антиконкурентные соглашения — это правонарушения, а иногда и преступления, они приводят или могут привести к негативным последствиям, и то, что их участники не получили экономических выгод от своего противоправного поведения, направленного на ограничение конкуренции и получение необоснованных преимуществ, не означает, что они не совершали правонарушение или преступление.

Например, в отношении картелей, направленных на поддержание цен на торгах, в судебной практике сделаны выводы, что антиконкурентная консолидация «…позволяет извлечь выгоду из антиконкурентного соглашения: взаимная договоренность ведет к поддержанию цен, обеспечивая неконкурентные преимущества, что невозможно при конкурентной борьбе» (постановление АС Московского округа от 31.05.2021 по делу № А40-114953/2020).

«Анализ поведения участников с точки зрения экономической выгоды, рентабельности снижения цены и ее адекватности как таковой не входит в предмет доказывания по указанной категории дел» (постановление АС Московского округа от 13.02.2019 по делу № А40-88709/2018).

КОММЕНТАРИЙ ЭКСПЕРТА

Новиков Вадим Витальевич,
антимонопольный экономист, ст. н. с. РАНХиГС при Президенте РФ,
член экспертного совета при Правительстве РФ
www.antitrusteconomist.ru

При разборе косвенных доказательств экономический анализ нужен как минимум по двум вопросам. Первый касается событий, предшествующих заключению вменяемого соглашения: было ли оно рациональным в конкретных обстоятельствах.

Для этой цели используется схема анализа «консенсус — выявление — наказание». Предполагается, что соглашения, которые не имеют экономического смысла, как правило, не заключаются.

Второй вопрос касается событий, следующих за заключением вменяемого соглашения: демонстрируют ли действия компаний признаки соблюдения предполагаемого соглашения. Например, если предмет предполагаемого соглашения — поддержание цены, экономический анализ может подтвердить или опровергнуть предположение, что цены на рынке превышали ожидаемые для данного товара, территории и времени.

Глядя на то, что предшествовало предполагаемому моменту заключения соглашения, и то, что следовало после него, мы проясняем, насколько вероятно последствие в виде ограничения конкуренции.

Наличие антиконкурентного соглашения может доказывать следующее поведение:

Синхронность и единообразность действий хозяйствующих субъектов

Одинаковый или почти не меняющийся состав участников закупок одного профиля или один и тот же победитель или чередование победителей среди одинаковых участников закупок одного профиля — признаки сговора для регулятора.

Пример из практики:

в деле о картеле на закупках по ремонту автодорог ФАС установил наличие антиконкурентного соглашения, действовавшего в отношении десятка закупок. Хотя условия закупок отличались друг от друга, единообразность и синхронность действий участников соглашения были установлены ФАС в каждой из закупок (решение ФАС России от 18.12.2017 по делу № 1-11-139/00-22-17).

Другим примером синхронности и единообразности является подача заявок и/или ценовых предложений одновременно с конкурентом. Одновременной, как правило, считается подача с разницей в несколько минут (решение ФАС России от 18.12.2017 по делу № 1-11-139/00-22-17, решение ФАС России от 02.08.2018 по делу № 05-15/08).

Однако сходство поведения нескольких хозяйствующих субъектов само по себе не основание для вывода об антиконкурентном соглашении. В этом случае необходимо учитывать, были ли другие причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения (п. 21 Постановления Пленума ВС РФ от 04.03.2021 № 2).

Пример из практики:

в одном из дел суд отменил решение ФАС, сделав вывод, что подача участниками торгов заявок в один промежуток времени в последний день аукциона является обычной сложившейся практикой при размещении заказов и сама по себе не может свидетельствовать о единообразности и синхронности, обусловленной соглашением (постановление АС Уральского округа от 22.10.2020 № Ф09-6102/20 по делу № А50-4336/2020).

Минимальное снижение цены

Ситуация, когда участники минимально (для видимости) снижают цены и/или используют одинаковый диапазон снижения цены, воспринимается как признак сговора.

Нет конкретной величины, которая считалась бы минимальной. Обычно снижение оценивают в сравнении с аналогичными торгами.

Примеры из практики:

снижение на 1% было признано минимальным (решение ФАС России от 24.01.2018 по делу № 1-11-63/00-22-17). В другом деле минимальным было признано снижение на 0–5% (решение Московского УФАС от 31.01.2017 по делу №1-11-594/77-16).

Действия хозяйствующих субъектов могли иметь место только при условии сговора между ними

Это ситуации, когда действия хозяйствующих субъектов нетипичны и существенно отличаются от действий добросовестных участников. Например, отказ от конкурентной борьбы в пользу иного участника.

Пример из практики:

УФАС выявило массовый картель (90 участников) на торгах для нужд ФСБ, установив, что лучшие ценовые предложения подавались в большинстве случаев одной организацией, а остальные участники отказывались от борьбы для обеспечения победы «нужному» участнику (решение Московского УФАС России от 05.08.2016 по делу № 1-00-177/00-22-15).

Но следует помнить, что само по себе наличие аукционов, на которых предложение поступает только от одного участника, без иных доказательств (например, наличия связей между предполагаемыми участниками соглашения) не подтверждает сговор (определение ВС РФ от 18.03.2020 № 308-ЭС20-3306 по делу № А53-8909/2019).

Для оценки поведения хозяйствующих субъектов ФАС может привлечь экспертов. Так, в деле об антиконкурентном соглашении участников аукционов на поставку мяса антимонопольный орган привлек экспертов, которые оценили добросовестность поведения участников с использованием теории вероятности, теории игр и математической статистики. По итогу анализа эксперты пришли к выводу, что достигнутый результат аукционов был невозможен без полной информированности каждого участника торгов о поведении и намерениях всех остальных участников (решение ФАС России от 02.05.2012 № 111/143-11).

КОММЕНТАРИЙ ЭКСПЕРТА

Шаститко Андрей Евгеньевич,
российский экономист, генеральный директор «Бюро экономического анализа», доктор экономических наук, профессор экономического факультета МГУ

Если фиксация факта соглашения может и не требовать специальных экономических познаний, то интерпретация содержания, направленности соглашения и его работоспособности может потребовать знаний из области экономики.

Экономические доказательства особенно важны при доказывании соглашения через поведение, когда доказательство правонарушения возможно только по совокупности косвенных доказательств, в число которых должны включаться анализ последствий действий, совершаемых участниками торгов и организаторами. В этом случае, если участники или организаторы торгов показывают, что возможно иное объяснение, которое не связано с ограничением конкуренции, требуется содержательная проверка представленных гипотез. Без нее сохранение обвинения будет противоречить презумпции невиновности.

КОММЕНТАРИЙ ЭКСПЕРТА

Молчанов Артем Владимирович,
до 2022 года начальник Правового управления ФАС России

Как ФАС использует и оценивает экономические доказательства по подобным спорам? Какие экономические доказательства наиболее часто учитываются антимонопольным органом при принятии решения?

Экономические доказательства имеют важное значение при рассмотрении этой категории дел.

С 2016 года проведение анализа состояния конкуренции является обязательным при рассмотрении каждой категории антимонопольных дел, в том числе дел об антиконкурентных соглашениях. Принятие решения по делу в отсутствие анализа состояния конкуренции — однозначное основание признания такого решения незаконным. Согласно п. 22 Постановления Пленума ВС РФ № 2 наличие конкурентных отношений между участниками картеля подтверждается результатами проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

Кроме того, поскольку доказыванию подлежат обстоятельства, составляющие предмет соглашений, определенный конкретными пунктами и частями ст. 11 Закона 135-ФЗ, то это вопросы факта. По этим вопросам важным доказательством может являться экономическая экспертиза.

Наличие устойчивых связей между участниками соглашения может доказывать следующее.

Активная контрактация между участниками антиконкурентного соглашения (поставщик — покупатель; подрядчик — заказчик; подрядчик — субподрядчик; арендатор — арендодатель и прочие); регулярное движение денежных средств между банковскими счетами участников торгов.

Пример из практики:

в одном из дел, отказывая в признании недействительным решения антимонопольного органа, суды приняли во внимание существование устойчивых связей между картелистами: наличие между ними договоров займа, поручительства, соисполнения государственных контрактов (постановление АС Западно-Сибирского округа от 25.11.2020 № Ф04-5012/2020 по делу № А70-6087/2020).

В Разъяснениях ФАС № 3 заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах, названо косвенным доказательством сговора. Важно обратить внимание, что формулировка указывает не на любого участника торгов, а только «пассивного».

При этом привлечение субподрядчиком «пассивного» участника торгов также само по себе не является безусловным доказательством наличия антиконкурентного соглашения и должно оцениваться в совокупности с иными доказательствами (постановление АС Уральского округа от 11.02.2019 по делу № А07-27468/2017, постановление АС Северо-Западного округа от 22.09.2011 по делу № А26-10413/2010).

КОММЕНТАРИЙ ЭКСПЕРТА

Смирнов Александр Ростиславович,
к.ю.н., вице-президент по правовым вопросам ПАО «Ростелеком»

Без подробного анализа условий договоров и исследования иных возможных экономических причин поведения участника торгов — субподрядчика недопустимо делать вывод о наличии картеля. Например, производитель оборудования участвует в закупке, не выигрывает, но приходит в качестве субподрядчика к победителю закупки по более низкой цене. Зачастую такое поведение оценивается антимонопольным органом как безусловное подтверждение сговора. При этом игнорируются очевидные иные экономические причины такого поведения. Так, различие в ценах может быть связано с условиями договоров: договоры имеют различную структуру распределения прав и обязанностей (которая также влияет на стоимость) и объем рисков (в частности, такой существенный риск, как внесение в реестр недобросовестных поставщиков), различаются по объемам работ, по срокам оплаты; наличию обязательного обеспечения.

Использование единой инфраструктуры

для участия в закупке между участниками

Классический пример — подача заявок на участие в торгах с одного IP-адреса (постановление ВС РФ от 16.11.2015 № 305-АД15-12805 по делу № А40-188369/2014, дела № А41-29471/2017 и № А40-37124/2017, решение ФАС России от 26.03.2018 по делу № 1-11-145/00-22-17).

Использование единой инфраструктуры может выражаться в заполнении заявок разных участников одним пользователем (решение АС Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 15.06.2020 по делу № А56-114280/2019).

Даже похожие наименования файлов заявки (постановление АС Дальневосточного округа от 23.01.2020 по делу № А04-1460/2019, постановление АС Московского округа от 23.09.2015 по делу № А40-145628/14) или одинаковые ошибки в поданных документах (постановление 1-го ААС от 03.12.2019 по делу № А38-4144/2019) могут стать дополнительным доказательством наличия сговора.

Пример из практики:

в одном из дел (решение УФАС по Республике Татарстан от 14.08.2018 по делу № 06-28/2018) картельный сговор между участниками торгов и их организатором был установлен на основе совокупности косвенных доказательств, характерных для такого рода дел:

• минимальное (1%) снижение цены и подача участниками только по одному ценовому предложению;
• совпадение IР-адреса, номеров телефонов и директора у участников закупки;
• подготовка документов нескольких участников одним лицом;
• совместное исполнение работ, явившихся предметом спорной закупки.

Решение антимонопольного органа было подтверждено судами трех инстанций (дело № А65-34868/2018). Данное дело является хрестоматийным примером выявления сговора на торгах, в котором использовались наиболее типичные доказательства по делам такого рода.

Информация электронной площадки

Вывод торгов в электронную форму позволяет легче выявлять и доказывать сговоры. Электронные площадки проведения торгов фиксируют каждое действие заказчика и участников торгов, что позволяет «сохранять» следы нарушения. Например, в системе видно, кто с какого компьютера подал заявку или ценовое предложение, какой ЭЦП подписал, кто создал файлы, кто их изменил — все хранится в Единой информационной системе. Сайты закупок позволяют антимонопольному органу оперативно получать такую информацию.

КОММЕНТАРИЙ ЭКСПЕРТА

Молчанов Артем Владимирович,
до 2022 года начальник Правового управления ФАС России

Какие современные технологии использует ФАС для установления сговоров на торгах?

ФАС России планирует к 2023 году запустить аналитическую информационную систему (АИС) «Антикартель». Платформа будет использовать технологии больших данных и искусственного интеллекта (ИИ), чтобы автоматически искать картельные сговоры на рынках. Система будет работать на основе распределенного хранилища больших данных, соединенных в единый кластер. Для автоматизированного поиска возможных нарушений антимонопольного законодательства предполагается внедрение скринингового сервиса, основанного на технологиях машинного обучения и искусственного интеллекта.

Первый пилотный модуль автоматизированной системы сбора и обработки данных для выявления признаков антиконкурентных соглашений ФАС России запустила еще осенью 2019 года. Система постоянно совершенствуется и уже сейчас способствует сбору доказательной базы о различного рода антиконкурентных соглашениях.

Информация из государственных органов

Часто антимонопольный орган получает доказательства сговора от налоговой службы (постановление АС Дальневосточного округа от 06.06.2012 по делу № А51-12440/2011, решение Магаданского УФАС России от 28.12.2018 по делу № 02-9/2-2018 02-10/97-19) и от ФСБ.

Доказательством наличия сговора могут послужить даже данные, полученные из Пенсионного фонда, о том, что в одной из подозреваемых в сговоре компаний работали бывшие сотрудники второй (решение Московского УФАС от 14.11.2019 по делу № 077/04/14.32-6878/2019).

Открытые источники

Это в первую очередь:

• ЕГРЮЛ, в котором могут содержаться такие сведения о взаимосвязях, как совпадающие адреса, учредители, директора и другие.
• Сайты компаний, на которых могут быть как сведения взаимосвязей (совпадение номеров, адресов), так и иные сведения, например, о планах размещения закупок.

Проведение выездной внеплановой проверки («рейды на рассвете»)

Порядок проведения проверок и фиксации доказательств в ходе проверки регламентирует Приказ ФАС России от 25.05.2012 № 340 «Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства Российской Федерации».

Часто доказательства соглашения находят при осмотре компьютеров сотрудников и исследовании переписки.

Осмотр осуществляется в присутствии понятых (не менее двух человек). При осмотре могут участвовать представители проверяемого лица. Результаты осмотра оформляются документами (протоколы, отчет).

Исследование документов, содержащихся на цифровых носителях, производится, как правило, после копирования информации антимонопольным органом в ходе проверки и оформляется отчетом. При копировании информации с цифровых носителей антимонопольный орган вправе предложить предоставить компьютеры и пароли для доступа, но не вправе применять силовые методы получения доступа. Кроме того, ФАС не вправе требовать доступа к информации третьих лиц, например, к личному компьютеру какого-либо сотрудника.

Материалы уголовного дела

Материалы уголовных дел могут использоваться в качестве доказательств по делам о картелях вне зависимости от наличия или отсутствия приговора по уголовному делу (п. 9 «Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере», утвержденного Президиумом ВС РФ 16.03.2016). Положения ст. 161 УПК допускают изъятие из недопустимости разглашения данных предварительного расследования для подобных случаев. Кроме того, между СК и ФАС заключено соглашение от 03.10.2013 № 208-796-12/09-45 о взаимодействии.

Результаты оперативно-разыскных мероприятий (ОРМ) являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках фактов. Они могут стать доказательствами по антимонопольному делу только после закрепления их на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона (судебная практика: дела № А24-5947/2014, № А56-57760/2011, решение Замоскворецкого районного суда г. Москвы от 16.07.2014 по делу № 2-3035/2014).

Это значит, что, к примеру, предоставлять запись телефонных переговоров, полученных в ОРМ, можно только после вынесения постановления об их приобщении к материалам уголовного дела.

Ст. 14.32 КоАП предусмотрена административная ответственность за антиконкурентные соглашения, в том числе сговоры на торгах.

Согласно статистике, ФАС ежегодно выносит несколько сотен решений по делам о картелях, количество привлеченных к административной ответственности нарушителей составляет более тысячи, а сумма административных штрафов доходит до трех миллиардов рублей. Источник: https://pravo.ru/story/223306/

Пример из практики:

в 2016 году ФАС России был выявлен самый массовый картель по поддержанию цен на торгах по поставкам спецодежды для нужд МВД, ФСБ и ФТС который объединял практически все компании, действующие на этом рынке (виновными признаны свыше 90 компаний). Участникам рекордного картеля были назначены штрафы на общую сумму свыше 606 миллионов рублей. Компания, которая первой призналась в сговоре, была освобождена от административной ответственности. Источник: https://legal.report/asgm-utverdil-shtraf-v-606-mln-za-rekordnyj-sgovor-na-torgah-fsb/

Административная ответственность для юридических лиц за сговор на торгах как участников, так и заказчика с участником (п.2 ч.1 ст.11 или п.1 ч.1 ст.17 Закона 135-ФЗ) предусмотрена ч.2 ст.14.32 КоАП и ограничивается штрафом.

Размер штрафа	База	Ограничитель
от 10 до 50 %	начальная стоимость предмета торгов	не более 25 % совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее 100 тысяч рублей

База для расчета штрафа за это нарушение определяется предметом торгов, что дает мало опций для различного расчета, так как начальная стоимость зафиксирована в закупочной документации.

Если закупок несколько, начальная стоимость предмета торгов считается суммарно по всем закупкам (см., например, постановления Татарстанского УФАС России от 30.03.2020 по делу № 016/04/14.32-456/2020, от 03.06.2020 по делу № 016/04/14.32-760/2020).

Если срок исполнения превышает один год, размер начальной стоимости определяется пропорционально стоимости предмета торгов за один год (примечание 6 к ст. 14.32 КоАП).

Административная ответственность для должностных лиц

С апреля 2022 вступили поправки в КоАП РФ и привлечь к ответственности за одно нарушение одновременно и юрлицо, и должностное лицо больше нельзя. Если юрлицу был назначен административный штраф, должностное лицо не подлежат административной ответственности (ч.5 ст. 2.1 КоАП)

Чаще всего ответственность должностных лиц ограничивается штрафом. Дисквалификация является крайней мерой: «применяя меру ответственности в виде дисквалификации, судам следует иметь в виду, что такое административное наказание является одним из самых строгих» (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 13.02.2014 по делу № А43-10533/2013). Дисквалификация обычно применяется только, если есть какие-то особые обстоятельства, например, правонарушение совершено повторно или одновременно с иными антимонопольными нарушениями (постановление 1 ААС от 24.05.2018 по делу № А79-14432/2017, постановление 3 ААС от 26.09.2014 по делу № А33-7858/2014).

Пример из практики:

в 2019 году за сговор между органами власти и участниками аукционов на размещение наружной рекламы в г. Кашире (решение Московского областного УФАС России от 28.04.2018 № 08-21/54-17) суды дисквалифицировали должностных лиц всех участников соглашения: сотрудника Администрации (решение АС Московской области от 10.04.2019 по делу № А41- 5785/2019), сотрудника Комитета по управлению имуществом г. Кашира (решение АС Московской области от 26.04.2019 по делу № А41- 47135/2018), а также директоров компаний, участвующих в сговоре (Решения АС Московской области: от 12.04.2019 по делу № А41 - 47117/2018, от 25.04.2019 по делу № А41 - 56088/2018). Суды отметили высокую степень общественной опасности правонарушения, наличие негативных последствий для муниципального бюджета, а также последующее поведение виновных лиц.

Арсенал средств противодействия антиконкурентным соглашениям включает возможность применения к нарушителям уголовно-правовых мер воздействия, вплоть до лишения свободы.

Несмотря на то, что «чисто антимонопольный состав» в УК один – это ст. 178 УК РФ, ответственность за сговор на торгах им не ограничивается. Поскольку сговоры на торгах зачастую имеют коррупционную составляющую, растет количество иных уголовных дел за экономические преступления. Участие в сговоре должностных лиц зачастую сопровождается совершением ими иных должностных преступлений — получения взятки, служебного подлога.

Пример из практики:

в 2020 году в Хакасии за создание организациям выигрышных условий на торгах на закупку медицинских изделий в обмен на откаты в 10-20% были осуждены должностные лица органов власти. Абаканский городской суд осудил должностных лиц организатора (заказчика) торгов, среди которых в том числе был экс-руководитель Администрации Хакасии и участников торгов за мошенничество (ст.159 УК) и взяточничество (290, 291 УК). Источник: http://abakansky.hak.sudrf.ru/modules.php?name=press_dep&op=1&did=631

Пример из практики:

результатом выявленного УФАС сговора между участниками (п.2 ч.1 ст. 11 Закона 135-ФЗ) и между участниками и организатором торгов (ст.16, п.1ч.1 ст.17 Закона 135-ФЗ) стало возбуждение уголовного дела. В 2020 Кировский районный суд Астрахани признал организатора торгов виновным в хищении бюджетных средств, превышении полномочий и отмывании денег (ст.160, 286, 174.1 УК), а директора компании-участника торгов виновным в присвоении и легализации средств, полученных преступным путем (статьи 160, 174.1 УК). Источник: https://www.kommersant.ru/doc/4474745

ФЕДЕРАЛЬНАЯ СТАТИСТИКА

Из итогового доклада ФАС России за 2019 год: https://fas.gov.ru/documents/687358

В 2019 году по материалам ФАС России возбуждено 37 уголовных из них 22 дела по статье 178 УК.

Сговор между участниками торгов (картель)

подлежит квалификации по ст. 178 УК и влечет наказание до 7 лет лишения свободы.

Уголовно наказуемым является картель, который причинил ущерб в размере от 10 миллионов рублей либо повлек извлечение дохода в размере 50 миллионов рублей, хотя на практике нет единого подхода к исчислению такого дохода применительно к ст.178 УК.

Привлечение к уголовной ответственности исключает привлечение к административной ответственности за тоже деяние.

Пример из практики:

В Саратове торги на строительство детского сада завершились уголовным приговором в отношении участника. Так, в январе 2020 приговором Волжского районного суда г. Саратов за картель на торгах были осуждены должностные лица компаний-нарушителей (https://fas.gov.ru/news/29216).

Последствием вменения уголовного состава за сговор на торгах может стать конфискация дохода, полученного преступным путем. Порой суммы такого дохода составляют миллиарды рублей.

Пример из практики:

картельный сговор при проведении торгов на поставку строительных материалов (решение Приморского УФАС от 17.10.2015 по делу №214/08-2014) обернулся для его участников, в числе которых был экс-мэр Владивостока, уголовными делами и взысканием более миллиарда рублей преступного дохода (решение Советского суда г. Владивосток от 06.03.2020 по делу № 2-292/2020).

Ссылка на судебный акт: https://sovetsky--prm.sudrf.ru/modules.php?name=sud_delo&srv_num=1&name_op=doc&number=88892947&delo_id=1540005&new=0&text_number=1

Ссылка на СМИ: https://www.kommersant.ru/doc/4268903

Оспаривание торгов

Торги, проведенные с нарушением Закона 135-ФЗ, могут быть признаны недействительными в судебном порядке, на основании п.1 ст. 449 ГК по иску заинтересованного лица. Иск должен быть заявлен не позднее 1 года со дня заключения договора, а в случае, когда такой договор не заключен, со дня завершения обязательной процедуры, конкурентной закупки (п. 44 Постановления Пленума ВС РФ от 04.03.2021 №2).

Оспорить торги могут:

• проигравший участник торгов;
• антимонопольный орган.

Признание соответствующих торгов, запроса котировок, запроса предложений и заключенных по их результатам сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа в соответствии с ч. 4 ст. 17 Закона 135-ФЗ не исключает привлечение виновных лиц к административной ответственности в соответствии со статьей 14.32 КоАП (абз. 3 п.10 Письма ФАС России от 24.12.2015 № ИА/74666/15).

Пример из практики:

кассационной суд признал недействительным результат аукциона по продаже акций крупнейшего сельхозпроизводителя хабаровского края, поскольку продажа акций произошла в результате реализации картеля (постановление АС Дальневосточного округа от 14.12.2020 № Ф03-4455/2020 по делу № А73-24280/2019).

Возмещение убытков

Результатом сговора на торгах обычно становится завышение начальной максимальной цены контракта. Другие возможные последствия - нарушения сроков исполнения госконтрактов, отказы от исполнения договорных обязательств и другого рода злоупотребления со стороны участников антиконкурентных соглашений.

К участникам соглашения можно предъявить иск о возмещении убытков. Часть 3 ст.37 ЗоК предусматривает, что частный субъект, вправе предъявить иск об убытках, основываясь на нарушении антимонопольного законодательства. Обратиться в суд с иском могут в любые потерпевшие, чьи интересы пострадали от реализации антиконкурентного соглашения.

Поскольку ущерб от реализации таких соглашений имеет деликтную (а не договорную) природу, их участники отвечают перед потерпевшими, как правило, солидарно (п.1 ст. 1080 ГК). Это означает, что истец вправе предъявить иск как к любому участнику антиконкурентного соглашения, так и ко всем сразу, причем на всю или только часть суммы причиненных убытков (п. 1 ст.323 ГК).

Для возмещения убытков не имеет значения факт освобождения конкретного участника антиконкурентного соглашения от административной или уголовной ответственности.

КОММЕНТАРИЙ ЭКСПЕРТА

Молчанов Артем Владимирович,
до 2022 года начальник Правового управления ФАС России

Имеет ли антимонопольная служба полномочия устанавливать в своем решении факт и размер убытков, причиненных антиконкуретным соглашением?

Антимонопольный орган не наделен правом разрешать гражданско-правовые споры, в том числе решать вопрос об убытках: он не полномочен защищать субъективные гражданские права потерпевшего от такого нарушения путем вынесения предписания нарушителю об уплате контрагенту задолженности в определенном размере, об обязанности возместить понесенные убытки.

Установление факта и размера убытков – предмет гражданско-правового спора. Поэтому в решении антимонопольного органа не может быть сделано выводов о факте и размере убытков для конкретных лиц (п. 47 постановления Пленума ВС РФ №2).

Сложность взыскания таких убытков в доказывании размера и причинно-следственной связи с нарушением.

КОММЕНТАРИЙ ЭКСПЕРТА

Пьяных Андрей Александрович,
директор департамента судебной и административной практики ПАО «МТС»

Требование об убытках к участникам сговора на торгах могут предъявить хозяйствующие субъекты, участвующие на рынке с ограниченной конкуренцией, при доказывании, что исключительно сговор на торгах стал препятствием для победы на торгах и заключения контракта. Причинно-следственная связь между убытками и нарушением должна быть непосредственной и прямой. При наличии иных переменных требование о взыскании убытков не может быть удовлетворено.

В решении антимонопольного органа обычно не указывается ни характер убытков, ни их размер. Примером может служить дело Мортадель против Дикси, в котором участвующий в деле представитель антимонопольной службы прямо подтвердил суду, что ФАС не имеет полномочий устанавливать факт и размер убытков (постановление 9 ААС от 18.03.2020 по делу № А40-121722/2018). В связи с этим между ФАС и Дикси было заключено судебное соглашение об исключении из текста решения соответствующих выводов.

КОММЕНТАРИЙ ЭКСПЕРТА

Загидуллин Эльдар Рамилевич,
директор судебно-претензионного направления ООО "Интернет Решения" (OZON)

Дело Дикси, рассмотренное ФАС, отличалось от сложившейся практики.

Во-первых, антимонопольное расследование проводилось в условиях, когда суды по гражданским спорам между сторонами уже пришли к выводу об отсутствии нарушений со стороны торговой сети (А41-42493/2017 и А41-28216/2017). При таких обстоятельствах, существовал очевидный риск принятия ФАС решения, противоречащего указанным судебным актам.

Во-вторых, вынесенное ФАС решение содержало выводы относительно убытков и их размера, при этом в рамках расследования данные обстоятельства не устанавливались.